劉珊
近年來，司法實踐中不斷出現(xiàn)提供或出售已公開個人信息的案件，亟待司法機(jī)關(guān)對已公開個人信息的刑法保護(hù)問題進(jìn)行研究。已公開個人信息具有可識別性，直接影響個人在社會生活中的形象。如果任何人獲取后可以隨意處理，或公開與使用脫離了個人所允許的范疇，信息主體的個人形象就有被破壞的風(fēng)險，可能極大影響其社會交往或侵犯其人格權(quán)。
此外，已公開個人信息的處理涉及個人信息自決權(quán)與信息流通之間的平衡，信息流通又關(guān)乎數(shù)據(jù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的效率和質(zhì)量。由此可見，合理確定已公開個人信息的刑法保護(hù)邊界至關(guān)重要。
“合理處理”應(yīng)成為侵犯公民個人信息罪的違法阻卻事由
2017年，“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理侵犯公民個人信息刑事案件適用法律若干問題的解釋》。這一解釋把信息主體是否同意，作為判斷行為是否構(gòu)成犯罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。但在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，逐一取得信息主體的同意難以在實踐中操作。
民法典和個人信息保護(hù)法規(guī)定，在合理范圍內(nèi)對已公開個人信息進(jìn)行處理即為合法。筆者認(rèn)為，“合理處理”應(yīng)成為侵犯公民個人信息罪的違法阻卻事由。依據(jù)如下：
其一，法益定位。侵犯公民個人信息罪保護(hù)的是公民信息自決權(quán)。未經(jīng)同意處理信息雖在一定意義上侵犯了公民信息自決權(quán)，但從更高層次意義上講，是為了保障信息在社會上的合理流通。因此，法律在合理限度內(nèi)接納此類行為。
其二，法秩序統(tǒng)一原理。民法或行政法上合法的行為不應(yīng)認(rèn)定為構(gòu)成犯罪。民法典、個人信息保護(hù)法均將“合理處理”列為免責(zé)事由。因此，依據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，對于民法典、個人信息保護(hù)法允許的“合理處理”，不應(yīng)追究刑事責(zé)任。
其三，兼顧雙重目的。“合理處理”兼顧信息安全保護(hù)與信息有序流動的平衡，符合立法意圖。對符合“合理處理”情形的行為，應(yīng)免除刑事責(zé)任。
“合理處理”的范圍認(rèn)定
上文提及，“合理處理”系侵犯公民個人信息罪的正當(dāng)化事由，但何為“合理處理”，目前在司法實踐中卻沒有明確統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為，確定這一標(biāo)準(zhǔn)的前提是要區(qū)分自行公開與依法強(qiáng)制公開。舉例而言，個人在招聘軟件上公開其個人簡歷，在社交平臺上發(fā)布個人照片，在婚禮網(wǎng)站上公開個人信息，都屬于自行公開。法院公開裁判文書，在國家企業(yè)信用信息公示系統(tǒng)上公布企業(yè)相關(guān)信息，這些屬于依法強(qiáng)制公開。
就自行公開信息的再處理而言，自行公開的主體一般為信息主體本人，其往往是基于生活、工作、娛樂等需求而公開的，不涉及社會公共利益，也沒有放棄個人信息權(quán)利。故對自行公開信息再處理，原則上不能超越信息公開時法益處分所涉及的合理范圍，即應(yīng)尊重信息主體公開時的處分狀態(tài)。對此應(yīng)從以下三個方面進(jìn)行判斷：
一是信息處理要符合個人信息公開的目的。信息處理者對已公開個人信息的處理不得違背信息公開時的最初使用場景與合理期待。當(dāng)處理行為在主體合理預(yù)期范圍內(nèi)時，法益侵害風(fēng)險也應(yīng)在主體可承受的范圍內(nèi)。這種情形構(gòu)成“合理處理”，可啟動違法阻卻事由。
不過，如果個人信息公開的目的無法明確，信息處理者應(yīng)負(fù)有注意義務(wù)，應(yīng)合理、謹(jǐn)慎地處理已公開個人信息。在這一問題上，可以根據(jù)信息公開的平臺性質(zhì)、隱私政策，信息主體在被告知個人信息公開時的選擇行為等因素進(jìn)行綜合推斷。
二是處理方式要符合個人信息被公開時的用途。對個人信息進(jìn)行收集時的初始語境應(yīng)得到尊重，其后續(xù)傳播以及利用不得超出初始語境。超越初始場景的處理，若使得信息流向了低風(fēng)險場景，則不會增加主體被識別或侵害其私域的風(fēng)險，可認(rèn)定為未超出最初用途。若使得信息流向了高風(fēng)險場景，則應(yīng)當(dāng)取得信息主體的同意，否則屬于超出初始用途，構(gòu)成侵犯公民個人信息罪。
三是未侵害信息主體的重大利益。信息主體在公開個人信息時就承擔(dān)了一定的風(fēng)險，這種對信息權(quán)利的讓渡是有限度的，并非任由他人處理。對個人信息的處理應(yīng)當(dāng)控制在必要限度內(nèi)，采用對個人權(quán)益影響最小的方式。所謂侵犯信息主體重大利益，指的是處理已公開個人信息可能損害或嚴(yán)重威脅自然人的生活安寧、人格尊嚴(yán)、人身權(quán)益、財產(chǎn)安全等公民重大利益。如果信息主體收集已公開個人信息出售給他人，用于實施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等違法犯罪活動，屬于損害自然人的生活安寧與財產(chǎn)安全，系侵犯信息主體重大利益。
已公開個人信息的刑法規(guī)制應(yīng)符合刑法謙抑性原則
就依法強(qiáng)制公開的個人信息而言，其具有一定的公共性，也是社會交往中所需要的。依法強(qiáng)制公開的個人信息涉及個人權(quán)利的讓渡以及信息流通的需求，系公共利益與個人信息法益相互平衡與妥協(xié)的結(jié)果。而對于信息進(jìn)行再處理，也需要平衡二者的利益。依法公開個人信息是為了公共利益需要，此時信息主體更多地讓渡了個人權(quán)利，承擔(dān)了較高的容忍義務(wù)。收集這類個人信息并再次提供，只是提高了信息流通的效率。退一步講，即使沒有收集并提供信息的行為，公眾依然可以獲取到上述信息。因此，這種處理結(jié)果未侵害信息主體的重大利益，屬于合理使用范圍。
概言之，若處理自行公開的個人信息符合上文界定的“合理處理”，且未被信息主體明確拒絕的情況下，此行為不構(gòu)成犯罪。若處理依法強(qiáng)制公開的個人信息未侵犯信息主體的重大利益，不構(gòu)成犯罪。此外，單純的合法獲取、查詢行為也不構(gòu)成犯罪。合理確定處理已公開個人信息的刑法保護(hù)邊界，是刑法謙抑性的體現(xiàn)。
來源：檢察日報
